1. Comme un air de déjà vu… Il y a sept ans, nous commentions un arrêt par lequel la Cour de justice de l’Union européenne avait condamné la Hongrie pour avoir adopté une loi ramenant brusquement l’âge de la retraite des magistrats de 70 à 62 ans, provoquant le départ soudain à la pension d’environ 200 juges et 80 procureurs.

2. L’histoire se répète-t-elle toujours ?

Quelques années plus tard, c’est au tour de la Pologne d’adopter une loi abaissant, de façon tout aussi abrupte, l’âge de la pension des juges de la Cour suprême de 70 à 65 ans, envoyant à la retraite forcée et immédiate 27 des 72 juges de cette juridiction. Cerise sur le gâteau : il était loisible aux magistrats concernés de solliciter la poursuite de l’exercice de leur fonction auprès du… Président de la République, libre de l’octroyer ou non selon son bon plaisir.

3. Nul besoin d’être un éminent juriste pour comprendre qu’il s’agissait, dans les deux cas, d’une atteinte frontale et intolérable à l’indépendance du pouvoir judiciaire.

Là où le bât blessait, et blesse toujours, c’est que l’Union européenne qui, selon l’article 2 du Traité sur l’Union européenne (TUE), est fondée sur la valeur de l’État de droit, n’a d’autres compétences que celles qui lui ont été attribuées par les États membres (art. 4 TUE) et qui ne comprennent pas le contrôle du respect de l’indépendance des juridictions nationales. L’article 7 TUE permet certes au Conseil européen de constater l’existence d’une violation grave et persistante par un État membre des valeurs visées à l’article 2 puis de décider de suspendre certains des droits de cet État. Un tel constat exige cependant l’unanimité des autres États membres, ce qui, on en conviendra, n’est guère aisé dans une Union dont au moins deux membres n’ont pas hésité à guillotiner leur pouvoir judiciaire.

4. Qu’à cela ne tienne, le droit n’est-il pas, comme l’écrivait Giraudoux, la plus puissante des écoles de l’imagination ? En 2012, la Commission européenne a reproché à la Hongrie d’avoir violé une directive européenne relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. En effet, suggérait-elle non sans audace, la législation hongroise créait une différence de traitement fondée sur l’âge entre les magistrats ayant atteint l’âge de 62 ans et les autres, seuls les premiers étant contraints d’arrêter de travailler. Réponse du berger à la bergère, la Hongrie faisait valoir que sa mesure tendait précisément à garantir l’égalité, en alignant le régime des juges sur la pension des autres fonctionnaires, fixée à 62 ans. La Cour de justice admit la légitimité des objectifs invoqués par l’Etat hongrois mais dénonça, à défaut de mesure transitoire, le caractère disproportionné des moyens mis en œuvre.

5. Derrière ce jeu de dupes, l’enjeu réel était bien celui de l’indépendance du pouvoir judiciaire. On peut donc se réjouir que, dans le cadre du recours en manquement introduit par la Commission contre la Pologne, cette question ait enfin été mise au centre des débats.

Fin 2018, la Cour de justice avait déjà provisoirement fait injonction à l’État polonais de suspendre les effets de sa loi, finalement abrogée avec effet au 1er janvier 2019. Dans son arrêt du 24 juin 2019 (affaire C-619/18), la Cour rappelle que le principe d’indépendance des juridictions relève du « contenu essentiel » du « droit à un procès équitable, lequel revêt une importance cardinale en tant que garant » notamment de « la valeur de l’État de droit » (§ 58). Jouant cette fois cartes sur table, elle conclut que le mécanisme polonais est « de nature à renforcer l’impression qu’il pourrait, en réalité, s’être agi de faire en sorte d’écarter une partie prédéterminée des juges » de la Cour suprême (§ 85). Ce n’est plus seulement la proportionnalité de la mesure qui est critiquée, mais son objectif qui est jugé illégitime, de sorte qu’elle « porte atteinte au principe d’inamovibilité des juges qui est inhérent à leur indépendance » (§ 96).

6. Mais sur quelle base s’est fondée la Cour de justice pour établir la violation d’un principe qui ne relève pas formellement des compétences de l’Union européenne ? Sur l’article 19, paragraphe 1, alinéa 2 du TUE, qui dispose que les États membres « établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union ». En réalité, cette phrase, introduite par le Traité de Lisbonne pour répondre à un arrêt de la Cour de justice rendu dans un tout autre contexte, n’avait, pas davantage que la directive précitée, pour but de permettre un tel contrôle.

7. En 2012, nous nous demandions déjà si la fin politique (louable) de la protection de l’État de droit justifiait les moyens juridiques mobilisés. Peut-être la question doit-elle être appréhendée à l’aune de la gravité de l’enjeu, de l’urgence de la situation et de l’impuissance du politique ?

8. À l’heure de boucler ces quelques lignes, nous prenons connaissance de l’arrêt que vient de prononcer la Cour de justice, le 5 novembre 2019 (C-192/18) , dans le cadre d’un nouveau recours en manquement introduit par la Commission contre la Pologne. En cause : une loi ayant notamment abaissé l’âge du départ à la retraite des magistrats de droit commun de 67 ans à 65 ans pour les hommes et à… 60 ans pour les femmes.

La Cour y réitère son raisonnement sur l’indépendance du pouvoir judiciaire, mise à mal par la faculté conférée au ministre de la Justice d’autoriser selon des critères vagues la poursuite par ces magistrats de leurs fonctions au-delà de l’âge ainsi abaissé.

Elle a également fait droit au premier moyen de la Commission fondé sur la discrimination en matière de pension entre hommes et femmes issue de la nouvelle loi scélérate (discrimination prohibée par l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et la directive européenne n° 2006/54/CE).