1. La guerre russo-ukrainienne et ses différents épisodes ramènent malheureusement les notions de crime de guerre, de crime contre l’humanité, de crime d’agression et de crime de génocide au centre de l’actualité.
Ces quatre types de faits sont érigés en crimes de droit international, notamment, par le Statut de la Cour pénale internationale de 1998 (articles 5 à 8bis) mais ces incriminations existaient depuis longtemps dans le droit international général.

Si l’on suit l’ordre chronologique de leur apparition dans cette branche du droit, on examinera successivement ci-dessous le crime de guerre, le crime contre l’humanité, l’agression et le génocide.

Le crime de guerre

2. Les crimes de guerre sont des violations graves du droit international humanitaire – ce qu’on appelait jadis, « les lois et coutumes de la guerre » – commises dans un conflit armé, qu’il soit international ou interne. On ne parlera pas ici des critères de l’existence d’un conflit armé (sur ce point, Éric David, Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, Bruylant, 2019, 6e éd., §§ 1.46 et suivants) dès lors que le conflit entre la Russie et l’Ukraine ne soulève aucun problème de qualification et s’apparente clairement à un conflit armé international soumis au droit international humanitaire.

La question traitée ici est de savoir à partir de quand on peut parler de « crimes de guerre ».

3. Si le comportement correspondant au crime de guerre – entre autres tuer des non-combattants ou des combattants qui se sont rendus, les torturer, etc. – est incriminé depuis le 19e siècle, l’expression « crime de guerre » est relativement récente : ainsi, si l’article 71 du code rédigé par Francis Lieber, un professeur de droit de Harvard, à destination des armées nordistes lors de la guerre américaine de sécession en 1863, qualifiait de « crime » le fait de tuer un « ennemi déjà réduit complètement à l’impuissance », ce code ne parlait cependant pas de « crime de guerre ».

De même, le Manuel d’Oxford adopté en 1880 par l’Institut de droit international (une sorte d’académie internationale de praticiens du droit international) se référait, en son article 84, aux « violateurs des lois de la guerre » mais non aux « criminels de guerre ». L’article 227 du Traité de Versailles de 1919 « reconnaît aux puissances alliées et associées la liberté de traduire devant leurs tribunaux militaires les personnes accusées d’avoir commis des actes contraires aux lois et coutumes de la guerre » mais il ne parle toujours pas de « crime de guerre ».
Pas davantage de trace de cette expression dans les Conventions de La Haye de 1899 et 1907 consacrées pourtant à la codification des lois et coutumes de la guerre, ni dans les Conventions de Genève de 1864, 1906 et 1929.

4. À la connaissance de soussigné, la formule n’apparaît pour la première fois dans le discours juridique international que dans le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg de 1945 à l’article 6, b, qui qualifie de « crime de guerre »« les violations des lois et coutumes de la guerre. Ces violations comprennent, sans y être limitées, l’assassinat, les mauvais traitements et la déportation pour des travaux forcés ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires ».

5. Aujourd’hui, la définition la plus complète des crimes de guerre figure à l’article 8 du Statut de la Cour pénale internationale, une disposition qui s’étend sur plus de trois pages (en format in-8°) et où, parmi les faits cités, on relèvera, notamment, « l’homicide intentionnel » de personnes au pouvoir de l’ennemi (article 8, § 2, a, i) et les attaques intentionnelles contre des civils ou des biens civils (article 8, § 2, b, i et ii) ; nous citons ces faits car ce sont ceux que rapportent quotidiennement les médias.

6. Même si la Russie n’est pas partie au Statut de la Cour pénale internationale, celui-ci s’impose pourtant à elle pour deux raisons : d’une part, les dispositions de fond (le droit matériel des articles 6 à 8, non le droit procédural des 125 autres articles) du Statut ont été considérées comme l’expression du droit international coutumier par la jurisprudence du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY, aff. IT 95 17/1 T, Furundzija, 10 décembre 1998, § 227), d’autre part, comme l’Ukraine a reconnu la compétence de la Cour pénale internationale en 2014 sans limitation de durée (voy. doc. ICC 01/22 sur https://www.icc-cpi.int/ukraine), le Statut de la Cour pénale internationale s’applique sur tout le territoire de l’Ukraine et les forces armées russes y sont donc soumises.

Par conséquent, les faits rapportés par la presse (bombardements d’immeubles civils et nombreuses pertes en vies humaines de non-combattants se trouvant dans ces immeubles ainsi que les meurtres de civils ne participant pas aux combats comme à Boutcha) s’apparentent clairement à des crimes de guerre tels que définis à l’article 8, § 2, du Statut de la Cour pénale internationale.

Le crime contre l’humanité

7. L’expression « crime contre l’humanité » apparaît pour la première fois dans la déclaration tripartite du 28 mai 1915, dans laquelle la France, le Royaume-Uni et la Russie dénonçaient les massacres d’Arméniens en Turquie comme
« crimes contre l’humanité et la civilisation au titre desquels tous les membres du gouvernement turc seront tenus responsables conjointement avec ses agents impliqués dans ces massacres » (A. C. KISS, Répertoire de la pratique française en matière de droit international public, Paris, éd. du CNRS, 1996, II, n° 1122, rappelé aussi par le jugement du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, aff. IT 94 1 T, Tadic, § 618 ; voy. aussi chron. Marston, in BYIL, 1999, p. 483).

8. On retrouve la formule à l’article 6, c, du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg :
« Les Crimes contre l’Humanité : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre ; ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime ».

9. Tout en restant fidèle à l’esprit de l’article 6, c, précité, l’article 7 du Statut de la
Cour pénale internationale développe et redéfinit assez longuement le crime contre l’humanité en fonctions de trois critères : matériel, politique et contextuel.
Le critère matériel requiert des faits de violence grave (meurtre, torture, viols, persécutions, etc.) commis de manière massive : l’article parle de « commission multiple » de ces faits (article 7, § 2, a).

Le critère politique exige que ces faits soient commis « en application ou dans la poursuite de la politique d’un État ou d’une organisation » (même article 7, § 2, a).

Le critère contextuel signifie que ces faits doivent avoir été commis « dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque » (article 7, § 1). Le mot « attaque » doit être compris très largement car il ne se limite pas à une offensive de type militaire (article 7, introduction, § 3, de l’acte intitulé « Éléments des crimes » prévu par l’article 9 du Statut de la Cour pénale internationale) : il inclut aussi la répétition de violations graves des droits humains commis sur une grande échelle contre une population (voy. davantage de références dans l’ouvrage d’Éric David, Éléments de droit pénal international et européen, Bruxelles, Larcier-Bruylant, 2017, 2e éd., § 16.6.12). L’incrimination n’est donc nullement liée nécessairement à l’existence d’un conflit armé.

10. Dans le cas de l’Ukraine, l’exécution apparemment pure et simple de plus de 300 civils désarmés à Boutcha – on parle même de 410 civils (Le Soir, 7 avril 2022 )– remplit parfaitement les trois critères précités du crime contre l’humanité.

Le crime d’agression

11. L’incrimination de l’agression d’un État contre un autre État figure à l’article 6, a, du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg en tant que
« Crimes contre la Paix : c’est-à-dire la direction, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d’une guerre d’agression, ou d’une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour l’accomplissement de l’un quelconque des actes qui précèdent ».

12. Malgré ce texte, les États membres de l’Assemblée générale des Nations Unies n’ont réussi à s’entendre sur une définition de l’agression qu’en 1974, après plus de 25 ans de discussions. Ce texte a été reproduit avec quelques changements à l’article 8bis du Statut de la Cour pénale internationale :
« on entend par ‘acte d’agression’ l’emploi par un État de la force armée contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies ».

13. Suit une énumération de faits réputés « actes d’agression » (invasion du territoire d’un État par les forces d’un autre État, attaque armée contre les forces de l’État agressé, bombardements de cet État, blocus de ses ports, etc.) : s’il est clair que « l’opération spéciale » de la Russie en Ukraine répond bien à la définition du crime d’agression, la Cour pénale internationale ne pourrait en connaître car, contrairement à la triade des crimes de droit international humanitaire prévus par le Statut (génocide, crimes contre l’humanité, crimes de guerre), pour le crime d’agression, la Cour est incompétente lorsque l’agression est commise par un État non partie au Statut, ce qui est le cas de la Russie. L’article 15bis, § 5, du Statut dispose en effet qu’
« [e]n ce qui concerne un État qui n’est pas Partie au présent Statut, la Cour n’exerce pas sa compétence à l’égard du crime d’agression quand celui-ci est commis par des ressortissants de cet État ou sur son territoire ».

14. On pourrait croire que l’incompétence de la Cour n’implique cependant pas l’incompétence des États à poursuivre pénalement l’auteur d’un crime d’agression puisqu’il s’agit d’un crime de droit international – qu’il soit qualifié de « crime contre la paix » ou de « crime d’agression » – pouvant donner lieu à l’exercice de la compétence universelle par tout État. La compétence universelle est le pouvoir des États de poursuivre devant leurs juridictions nationales les auteurs de crimes de droit international même lorsque ceux-ci ne présentent aucun lien avec ces États, alors qu’en général, la procédure pénale des États limite leur compétence répressive aux infractions commises sur leur territoire et à celles commises à l’étranger par ou contre des nationaux de ces États ; les crimes de droit international humanitaire font partie de ceux que les États doivent réprimer quels que soient le lieu où ils ont été commis, la nationalité de leur auteur ou celle de la victime dès lors que l’auteur présumé du crime se trouve sous leur juridiction ; pour ces crimes, l’exercice de la compétence universelle est une obligation à charge des États (pour plus de développements, lire Éric David, Éléments de droit pénal international et européen, Bruxelles, Larcier-Bruylant, 2017, 2e éd., §§ 3.3.14 et suivants).

Tel n’est toutefois pas le sens du projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité adopté par la Commission du droit international en 1996 ; cette Commission est un sous-organe – organe subsidiaire – de l’Assemblée générale des Nations Unies chargé, depuis 1947, de codifier le droit international public ; ses travaux ont autant d’autorité que la jurisprudence de la Cour internationale de Justice. Or, ce projet de code n’admet la compétence universelle que pour la triade des crimes de droit international humanitaire, non pour le crime d’agression (projet de code, articles 9 et 16 combinés). L’agression de l’Ukraine par la Russie ne pourrait donc donner lieu à un procès pénal que devant une juridiction pénale internationale : soit, la Cour pénale internationale si la Russie reconnaissait sa compétence (ça ne risque évidemment pas d’arriver…), soit, un tribunal pénal ad hoc si les Nations Unies avaient la volonté politique de créer une telle juridiction (peu de chances…).

Le génocide

15. Forgé par le juriste américain d’origine polonaise, Raphael Lemkin, dans son ouvrage Axis Rule in Occupied Europe (1944) à partir du grec genos (race ou tribu), et du suffixe, -cide, du latin caedere (tuer) (Cour internationale de Justice, Bosnie c. Serbie, Recueil des arrêts de la Cour, 2007, p. 72, § 193), le terme « génocide » n’apparaît pas dans le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg, où on lui a préféré l’expression « crime contre l’humanité » pour qualifier l’extermination des Juifs, des Tziganes, des homosexuels et des personnes handicapées, même si le mot « génocide » a été prononcé par certains membres du ministère public dans leur réquisitoire contre les accusés nazis.

Le génocide n’est devenu, sous cette appellation, un crime de droit international qu’avec l’adoption de la Convention du 9 décembre 1948 ‘pour la prévention et la répression du crime de génocide’. Il désigne les faits
« commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel » (Convention de 1948, article II).

16. Le crime se caractérise donc par l’intention d’exterminer tout ou partie des membres d’un groupe (le « dol spécial », dit-on en droit, pour qualifier l’intention délictueuse de commettre l’infraction, le fait d’avoir la volonté de parvenir à un résultat déterminé) qui ont pour point commun la nationalité, l’appartenance ethnique ou les convictions religieuses.

Le critère racial qui figure dans le texte reflète les préjugés d’une époque où l’on croyait en l’existence de différentes races humaines alors qu’il n’y en a qu’une seule. Certains textes actuels, comme les lois belges anti-discrimination ou antiracisme, parlent d’ailleurs plutôt à bon escient de « prétendue race ».

17. Le génocide se distingue du crime contre l’humanité en ce qu’il ne vise que des faits d’extermination de personnes liées par la nationalité, l’ethnie ou la religion alors que le champ d’application du crime contre l’humanité est beaucoup plus vaste : il comprend, certes, des faits d’extermination mais il ne se limite pas à ces derniers et inclut diverses formes d’exactions qui n’impliquent pas nécessairement la volonté d’anéantir un groupe : arrestations arbitraires répétées, esclavage, persécutions, apartheid, quand ces faits sont commis pour des raisons politiques, ce qui n’est pas le cas de la définition du génocide. Si tout génocide est donc un crime contre l’humanité, l’inverse n’est pas vrai.

18. Par exemple, le massacre de 1,5 à 2 millions de Cambodgiens par les Khmers rouges entre 1975 et 1979 poursuivait des fins politiques et n’était donc pas un génocide comme on l’entend souvent dire. Seule l’extermination de certaines communautés ethniques et religieuses du Cambodge – notamment, les Chams musulmans et les Vietnamiens – pouvait être qualifiée de génocide ; c’est d’ailleurs ce qu’ont décidé les Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens (la juridiction pénale internationale créée par les Nations Unies en 2003 pour juger les responsables présumés de ces massacres) dans un jugement du 16 novembre 2018.

19. Dans le conflit ukrainien, si l’on peut montrer que le massacre des habitants de Boutcha était dû à leur nationalité ukrainienne, il n’est nullement excessif de qualifier ce massacre de génocide, à l’instar de ce qu’a déclaré le président ukrainien Boris Zelensky.

20. Comme ces massacres s’apparentent aussi à des crimes de guerre et à des crimes contre l’humanité, il s’agirait donc de ce que les juristes appellent un « concours idéal d’infractions », à savoir un comportement tombant sous le coup d’incriminations pénales distinctes : crimes de guerre parce que meurtre délibéré de non-combattants commis dans un conflit armé (voir, plus haut, §§ 5 et 6), crimes contre l’humanité car meurtres multiples commis dans le cadre d’une politique d’extermination et d’une attaque généralisée dirigée contre une population civile (voir, plus haut, §§ 9 et 10), crimes de génocide car meurtres commis en raison de la nationalité ukrainienne des victimes (voir, plus haut, § 15). Le tout dans le cadre d’un crime d’agression commis par les dirigeants russes contre l’Ukraine (voir, plus haut, § 14).

Conclusion

21. Le conflit ukrainien représente un florilège des violations les plus graves du droit international.

Ce n’est évidemment pas le premier et ce n’est donc pas une nouveauté : la guerre est un milieu criminogène par excellence (voy. Éric David, Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, Bruylant, 2019, 6e éd., §§ 5.16 et suivants) et, si la « loi du rapport mort-kilomètre » est un des éléments (avec le risque – réel – de troisième guerre mondiale) qui explique l’émoi de l’Occident à l’égard du conflit ukrainien, il ne faut pas oublier les autres conflits qui ensanglantent presque chaque jour l’une ou l’autre partie de la planète ; pour prendre des exemples récents, on peut citer le conflit du Kasaï, qui « a causé la mort de plusieurs centaines à plusieurs milliers de personnes » entre 2016 et 2019, la guerre en Syrie (2011-2021), qui aurait fait 387.000 morts, le conflit du Tigré en Éthiopie, où « des centaines de civils » auraient été exécutés sommairement en 2020, etc.

22. Comme l’écrivaient Jacques Prévert, « Quelle connerie la guerre » (Barbara), ou Machiavel « Mieux vaut une mauvaise paix que la meilleure guerre » (L’art de la guerre), ce n’est pas faire de la morale pour enfants d’école primaire que de rappeler ces évidences.