1. L’ordre juridique de l’Union européenne se distingue du droit international, dans la mesure où il contient un grand nombre de règles qui sont directement applicables et qui créent des droits et d’obligations, pour tous ceux qu’elles concernent, qu’il s’agisse des 27 États membres ou des particuliers. Ce peut également être le cas en droit international mais cette situation est nettement plus fréquente en droit européen.
Pour éviter toute concurrence entre les règles issues des lois nationales (ce que les juristes appellent « l’ordre juridique national ») et les règles issues des règles européennes (formant « l’ordre juridique de l’Union européenne ») (par exemple celles issues des traités fondateurs de l’Union européenne, des règlements européens et même, dans certaines conditions, des directives européennes), le droit européen prime sur le droit national ; il s’agit là d’un principe fondamental, à défaut de quoi les règles européennes pourraient être privées de toute effectivité (N. de Sadeleer, Manuel de droit institutionnel et de contentieux européen, Paradigme, Bruylant, 2021, pp. 579 à 582). Justice-en-ligne a illustré les difficultés qui résulteraient du refus de respecter ce principe, ainsi que cela est apparu récemment en Pologne, dont la Cour constitutionnelle a dénié cette primauté : il est renvoyé sur ce point à l’article de Piotr Bogdanowicz publié le 8 février 2022, « Le principe de primauté du droit de l’Union européenne est-il toujours en vigueur en Pologne ? ».
Il résulte de cette primauté qu’un particulier peut invoquer devant ses juridictions nationales les droits qui lui sont conférés par les règles européennes.

2. Conformément au principe de primauté, les juridictions nationales doivent veiller à ce que ces règles directement applicables de l’Union européenne déploient la plénitude de leurs effets (Cour de justice de l’Union européenne, 8 septembre 2010, C 409/06, Winner Wetten GmbH, point 54). Ainsi il revient au juge national de laisser inappliquées les dispositions nationales contraires aux règles de l’Union européenne, même si cela contredit des décisions des juridictions suprêmes nationales (par exemple la Cour constitutionnelle ou la Cour de cassation) (Cour de justice de l’Union européenne, 5 octobre 2010, C 173/09, Georgi Ivanov Elchinov, points 29 et 30).

3. Par ailleurs, en droit belge, il faut tenir compte du rôle et de la mission de la Cour de cassation au sommet des juridictions judiciaires.
Pour rappel, celle-ci peut être saisie d’un recours (appelé « pourvoi ») destiné à « casser » (c’est-à-dire annuler) une décision judiciaire qui n’est plus susceptible d’appel pour violation d’une règle de droit. Lorsque la Cour de cassation est convaincue du bien-fondé des arguments (appelés les « moyens ») du demandeur en cassation, non seulement elle « casse » la décision attaquée mais en outre elle renvoie alors l’affaire devant une autre juridiction (appelée la « juridiction de renvoi »), de même niveau que celle qui a rendu la décision cassée, et cette autre juridiction doit ensuite rejuger l’affaire à la lumière de ce qu’a décidé la Cour de cassation.
L’arrêt de la Cour de cassation qui casse un jugement lie la juridiction de renvoi. Par conséquent, celle-ci ne peut remettre en cause l’autorité attachée à l’arrêt de la Cour de cassation.

4. Or, il se peut que la juridiction de fond ne partage pas l’interprétation du droit de l’Union retenue par la Cour de cassation.
En effet, il se pourrait que la jurisprudence de cette dernière n’est plus en phase avec celle de la Cour de justice de l’Union européenne. Au demeurant, il arrive souvent qu’un point de droit soit interprété différemment par la Cour de justice de l’Union européenne, ce qui, conformément au principe de primauté, devrait obliger les juridictions nationales à se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne.

5. L’embarras de la juridiction de renvoi est alors évident : désireuse d’appliquer le droit de l’Union, elle risque de contrevenir au droit procédural national mais, au contraire, si elle tient à se conformer à la jurisprudence de la Cour de cassation, elle prend le risque de violer le droit de l’Union européenne qui prime sur le droit belge. Un dilemme cornélien !

6. C’est précisément l’écueil que rencontrait le Tribunal de première instance de Flandre orientale à Gand, qui a interrogé à titre préjudiciel la Cour constitutionnelle sur la conformité de l’article 435, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle aux règles supérieures, notamment au droit à un procès équitable. En vertu de cette disposition, le Tribunal était obligé de se conformer à l’arrêt de la Cour de cassation concernant le point de droit tranché par celle-ci. Or, en l’espèce, le Tribunal estimait que la Cour de justice de l’Union européenne, dans une affaire identique dans les faits mais postérieure à l’arrêt de la Cour de cassation, avait adopté une interprétation différente d’une règle de droit européen.

7. La Cour constitutionnelle, dans son arrêt n° 159/2022 du 1er décembre 2022, estime tout d’abord que l’article 435, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle concerne le droit d’accès au juge et le droit à un procès équitable, garantis par l’article 13 de la Constitution, lu en combinaison avec l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (B.8). Il s’ensuit que cet article engendre une différence de traitement entre les juridictions qui doivent se conformer à la jurisprudence de la Cour de cassation parce que cette dernière a cassé une précédente décision, et les autres, qui doivent se conformer à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne puisque la Cour de cassation n’est pas intervenue (B.13.1). La Cour a dû examiner si la différence de traitement établie entre des catégories de situations était admissible (B.11.2).
A priori, le critère objectif (B.13.2) est rempli car la dispositions du Code d’instruction criminelle garantit le principe de la sécurité juridique, dans la mesure où il ne faudrait pas qu’un litige se poursuive indéfiniment. La mesure est donc raisonnablement justifiée (B.15) et n’a en principe pas d’effets disproportionnés (B.16.2).
Cependant, le principe de primauté et de plein effet du droit de l’Union européenne, qui constituent la marque de fabrique de l’ordre juridique européen, s’opposent à un tel mécanisme. En effet, la Cour constitutionnelle reconnait le Tribunal de première instance « est placé dans l’impossibilité de faire primer le droit de l’Union européenne tel qu’il est interprété par la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt postérieur à l’arrêt de la Cour de cassation, et les parties au procès devant cette juridiction ne peuvent pas invoquer utilement un tel arrêt de la Cour de justice en vue de défendre leurs droits et intérêts » (B.18.1).

8. Alors que plusieurs juridictions suprêmes, notamment la Cour constitutionnelle de Pologne (voir plus haut le point 1 du présent article), ont récemment mis en cause le principe de primauté, notre Cour constitutionnelle a correctement appliqué les enseignements de la Cour de justice de l’Union européenne. Les arrêts en interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne priment sur les arrêts des juridictions suprêmes nationales.
Le législateur belge devra donc modifier l’article 435, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle.