1. En droit du commerce international, le règlement des différends entre les investisseurs et les États (RDIE ou ISDS en anglais) a connu un succès estimable, dans la mesure où il est censé garantir un règlement rapide et impartial des différends qui opposent les investisseurs aux autorités de l’État où l’investissement a lieu.
Ce succès serait d’ailleurs tel que le RDIE a été incorporé dans près de 2361 traités d’investissement.
Le RDIE a pourtant fait l’objet de critiques de plus en plus acerbes, notamment de la part de plusieurs groupes d’intérêt et autorités publiques. Les velléités initiales de protéger les investisseurs étrangers se sont évanouies, dans la mesure où bon nombre de multinationales s’étaient mises à contester des décisions inspirées par l’intérêt général. Les honoraires particulièrement élevés des arbitres étaient critiqués au motif que ces derniers avaient tendance à faire traîner les choses.
2.1. La légitimité des tribunaux d’investissement envisagés dans le cadre des négociations des traités TTIP (UE-USA) et CETA (UE-Canada), lesquels comportaient un chapitre spécifique sur la protection des investisseurs, s’est trouvée dans un maelström, tant les craintes de la société civile et de certains pouvoirs publics étaient vives.
2.2. En premier lieu, ce vent de contestation a conduit le Canada et l’Union européenne à renoncer au modèle traditionnel RDIE en faveur d’un nouveau mécanisme consistant en une juridiction permanente d’investissement, comprenant un tribunal de première instance et un tribunal d’appel. Ce nouveau « système juridictionnel » se caractérise davantage par sa stabilité, son impartialité et sa transparence que les régimes RDIE traditionnels. Le CETA prévoit ainsi de nouvelles règles procédurales, impose aux membres de ces tribunaux des obligations éthiques et précise le droit des parties de réglementer les investissements conformément à l’intérêt général.
2.3. En second lieu, en vue de permettre la signature du CETA par la Belgique, un compromis « à la belge » fut obtenu à la suite de longues tractations, le 27 octobre 2016. L’État belge s’engagea à solliciter l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne quant à vérification de la conformité de ce nouveau RDIE avec, entre autres, la compétence exclusive de la Cour de fournir une interprétation définitive du droit de l’Union, le principe général d’égalité et l’impératif de l’effet utile du droit de l’Union et le droit à une justice indépendante et impartiale. Justice-en-ligne y a fait écho dans les deux articles suivants : N. de Sadeleer, « Le règlement des différends entre les investisseurs et les États prévu par le CETA : une épée de Damoclès suspendue au-dessus des pouvoirs publics ? » (5 décembre 2016) ; « Toujours le règlement des différends prévu par le CETA : la Belgique demande l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne » (24 octobre 2017) .
Le 30 avril dernier, l’assemblée plénière de la Cour de justice de l’Union européenne a rendu son avis n° 1/17 sur la compatibilité du CETA avec le droit de l’Union européenne. Nous épinglons ci-dessous les développements de l’avis qui soulèvent les questions les plus fondamentales en termes de justice.
3.1. Le respect de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union européenne. C’est principalement sur le plan de l’autonomie que le bât pouvait blesser. En effet, dans l’ordre juridique de l’Union européenne, il n’est pas permis à une juridiction autre que la Cour de justice de fournir l’interprétation définitive du droit primaire (c’est-à-dire le droit issu des traités européens, comme le Traité sur l’Union européenne et le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) et dérivé (c’est-à-dire les règles de droit émises par les institutions européennes, principalement sous la forme de « règlements » et de « directives ») au motif que cette interférence pourrait porter atteinte à la compétence exclusive d’interprétation revenant à la Cour. Dans avis n° 2/13, la Cour s’était d’ailleurs opposée au projet de traité prévoyant l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme au motif qu’il mettait en péril son autonomie.
3.2. Or, à la différence de la participation de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour de justice de l’Union européenne a mis tout d’abord en exergue dans l’avis n° 1/17 le fait que les tribunaux d’investissement du CETA ne sont pas habilités à interpréter ou à appliquer les dispositions du droit de l’Union européenne autres que celles du CETA. Par ailleurs, elle fit observer que le « système juridictionnel des investissements » ne peut tenir compte du droit interne d’une partie uniquement en tant que « question de fait ». Le droit de l’Union européenne ne serait donc pris en considération que pour cerner les contours du contexte factuel. Étant donné que le droit de l’Union européenne ne fait pas partie du droit international applicable par ces tribunaux d’investissement, le RDIE n’interfère pas avec les compétences revenant à la Cour de justice de l’Union européenne.
3.3. Ce raisonnement prête le flanc à la critique.
Tout d’abord, la ligne de démarcation tracée par la Cour entre l’« examen » par les tribunaux d’investissement du droit de l’Union européenne et son « interprétation » (qui aurait conduit à une interférence qui aurait empêché l’Union européenne de conclure le traité en cause) paraît ténue.
Ensuite, si le CETA prévoit que le tribunal arbitral est tenu de suivre « l’interprétation dominante donnée au droit interne par les juridictions », il se pourrait qu’une disposition de l’Union européenne mise en cause dans une affaire arbitrale se prête à plusieurs interprétations plausibles. Il en va de même des ordres juridiques nationaux, où il n’est guère aisé d’identifier « l’interprétation dominante donnée au droit interne ».
4. Le respect du cadre constitutionnel de l’Union européenne. Une condamnation répétée de l’Union pourrait-elle contraindre l’Union européenne à renoncer à atteindre le niveau de protection requis par les traités fondateurs, ce qui aurait pour effet de compromettre sa capacité à fonctionner de manière autonome dans son propre cadre constitutionnel ?
On le sait, en raison du caractère parfois extrêmement vague des droits consacrés dans les traités d’investissement, la mise en balance des intérêts des investisseurs et de l’intérêt général ne s’avère pas nécessairement favorable aux pouvoirs publics. Pour pallier les déficiences des traités d’investissement, le CETA consacre à de multiples reprises le droit des pouvoirs publics de réglementer dans l’intérêt général.
La Cour s’est contenté d’une analyse très formelle : quand bien même une sentence rendu par le « système juridictionnel d’investissement » serait favorable à l’investisseur, elle n’a pas pour effet d’annuler la mesure de droit public ayant fait grief. En d’autres mots, la condamnation d’une partie au CETA, en l’espèce à des dommages-intérêts, n’oblige pas cette dernière à abroger la norme contentieuse.
Ce raisonnement parviendra-t-il à apaiser les craintes exprimées par la société civile dans de nombreux pays d’Europe occidentale ? La crainte d’une condamnation à verser des dommages et intérêts, quand bien même elle ne mettrait pas en cause la légitimité de l’action des pouvoirs publics, n’est-elle pas susceptible d’affaiblir à terme le niveau de protection retenu ?
5. Le respect du principe d’égalité de traitement. Le CETA confère aux investisseurs canadiens « une voie spécifique d’action » dans la mesure où ils investissent dans l’Union tandis que les investisseur wallon investissant en France n’est pas en droit d’accéder à cette voie spécifique.
Comme les investisseurs canadiens n’opèrent pas dans un environnement juridique qui leur est familier et, partant, assument davantage de risques que des investisseurs européens, ils doivent pouvoir avoir accès à une justice parallèle. Il en va de même des investisseurs belges au Canada.
À cela on pourrait rétorquer qu’un investisseur roumain investissant dans la province du Hainaut peut butter sur certains écueils, que ce soit la fiscalité nationale et régionale ou la sécurité sociale. Leur situation est-elle à ce point différente ?
La Cour de justice de l’Union européenne a conclu de manière assez laconique que, du fait que les situations entre les investisseurs canadiens et européens ne sont pas comparables, la différence critiquée ne viole pas l’égalité en droit.
6.1. Le respect du principe d’indépendance. Les mécanisme RDIE traditionnels se caractérisent par le manque d’indépendance des arbitres par rapport aux parties intéressées, l’absence d’équité procédurale, un certain parti pris en faveur des investisseurs, etc. Et malgré les améliorations apportées par les auteurs du CETA, le nouveau système juridictionnel en matière d’investissement ne remplit pas tous les critères de la Magna Carta des juges d’indépendance statutaire, de nomination, de promotion, d’inamovibilité, de rémunération et de durée des fonctions.
Or, le principe de protection juridictionnelle effective a comme corollaire l’indépendance des juges, laquelle « suppose, notamment, que l’instance concernée exerce ses fonctions juridictionnelles en toute autonomie » (C.J.U.E., arrêt du 27 février 2018, Association syndicale des juges portugais, C-64/16, point 44).
6.2. La Cour de justice a d’emblée souligné les avancées significatives qui découlent du RDIE, eu égard notamment à « ses caractéristiques juridictionnelles prédominante ». À ses yeux, l’exigence d’indépendance est respectée.
Le caractère évolutif de ces dispositifs, concernant notamment la rémunération des membres du mécanisme RDIE, n’est pas « inhabituel » en droit international étant donné que les parties se réservent la possibilité de préciser l’interprétation de l’accord qu’ils ont conclu « au fur et à mesure que leur volonté commune » concernant sa portée évolue.
La Cour de justice de l’Union européenne se réserve néanmoins la possibilité de vérifier la conformité par rapport au droit de l’Union européenne des interprétations contraignantes adoptées par le comité mixte, de composition bipartite, compétent pour nommer les membres du RDIE, fixer le montant de leur rétribution, etc.
7. L’avis n° 1/17 était particulièrement attendu.
En premier lieu, il permet à l’Union européenne de se doter d’accords commerciaux de nouvelle génération en vue de faire face aux défis résultant, dans un cadre économique globalisé, des différences de standards de protection des travailleurs, des consommateurs, et de l’environnement. Au delà du CETA, la Commission européenne a donc la voie libre pour négocier un projet de traité établissant une cour multilatérale des investissements.
En second lieu, la Cour de justice admet la compatibilité d’un régime qui « exerce des fonctions essentiellement juridictionnelles » (§ 243) avec le droit de l’Union européenne. Cependant, elle n’ose pas franchir le Rubicon en exigeant le respect plein et entier de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (« Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial ») au motif que ce régime relève du droit international et est appelé à connaître un certain nombre d’améliorations. Elle se contente, en d’autres mots, de standards de protection juridictionnelle minimaux.
8. Ce mécanisme verra-t-il le jour ? Même si la majorité des chapitres du CETA font l’objet d’une application provisoire depuis le 21 septembre 2017 et que le mécanisme le plus controversé du CETA a obtenu le blanc-seing de la Cour de justice de l’Union européenne, ce traité doit encore obtenir l’assentiment des législateurs de 27, si ce n’est de 28 États membres de l’Union européenne, pour pouvoir entrer définitivement en vigueur.
Ces législations d’assentiment (notamment des entités fédérées belges) ne sont en tout cas pas l’abri de recours constitutionnels. Et rien ne dit que certaines juridictions constitutionnelles suivront le raisonnement de la Cour de justice. Ce sera assurément leur chemin de Damas.
Enfin, une dernière observation s’impose. L’avis de la Cour ne remet pas en cause la tendance à la privatisation de la justice, permettant aux opérateurs économiques de se soustraire à la juridiction des cours et tribunaux ; au mieux, elle permet d’institutionnaliser celle-ci dans un cadre juridique unique. De manière plus fondamentale, c’est bien la légitimité de l’institutionnalisation d’un modèle de justice arbitrale destinée à attirer les investisseurs dans des États de droit qui est ici admise.
