L’égalité entre ouvriers et employés : où en est-on ?

1. Les rumeurs les plus pessimistes circulent quant à la possibilité d’un accord pour le 8 juillet 2013 : on entend dire que « le dossier est difficile », que les « employés/les employeurs ne veulent rien lâcher », que les « syndicats sont divisés entre eux », que l’harmonisation « vers le haut » serait une catastrophe pour des secteurs déjà rudement touchés pas la crise, comme le secteur de la construction, etc.

Derrière ces déclarations alarmistes, émerge avec d’autant plus insistance que l’échéance approche la question de savoir comment les juridictions du travail vont pouvoir trancher les litiges (en particulier, concernant les préavis des ouvriers) si, à la date du 8 juillet 2013, l’harmonisation n’est pas effective.

2. Personne ne le sait vraiment. Il serait téméraire d’affirmer qu’une solution s’impose de manière évidente. Il est certain toutefois que les juges ne pourront se permettre un déni de justice et qu’ils devront choisir entre différentes options qui – la situation étant à ce point inédite – peuvent toutes paraître défendables.

Le présent article n’a d’autre ambition que de lister, sans garantie d’exhaustivité, quelques-unes des questions-clés auxquelles, sauf accord de dernière minute, les tribunaux du travail devront apporter une réponse après le 8 juillet prochain.

Première question : l’égalité concerne-telle aussi les litiges en cours ?

3. La première interrogation est d’ordre chronologique : faudra-t-il envisager l’égalité de statut dans tous les litiges non définitivement tranchés à la date du 8 juillet 2013 ou seulement lorsque ce qui divise les parties est un événement (un licenciement ou une période de maladie) postérieur au 7 juillet 2013 ?

Dans son arrêt du 7 juillet 2011, la Cour constitutionnelle a dit que les effets des dispositions législatives qui lui ont été soumises (à propos du salaire du premier jour de maladie auquel ont droit les employés et pas les ouvriers, c’est-à-dire ce que l’on appelle le « jour de carence », et à propos de la durée des préavis des ouvriers, qui sont sensiblement inférieurs à ceux des employés) « sont maintenus jusqu’à ce que le législateur adopte de nouvelles dispositions, et au plus tard jusqu’au 8 juillet 2013 ».

Sur cette base, on ne peut ni affirmer, ni exclure, que les juges pourront encore faire application des anciennes dispositions aux situations nées avant le 8 juillet, mais non encore jugées définitivement à cette date.

Voilà une première source d’insécurité juridique.

Deuxième question : quels aspects des statuts seront-ils concernés ?

4. La seconde observation concerne la portée de l’harmonisation.
Dans son arrêt du 7 juillet 2011, la Cour constitutionnelle n’était saisie que de deux dispositions défavorables aux ouvriers (celle relative au salaire du premier jour de maladie et celles relatives aux préavis). Or, il existe bien d’autres dispositions instaurant une différence de traitement, le plus souvent en défaveur des ouvriers (c’est le cas par exemple pour la période d’essai), mais pas toujours (ainsi, les ouvriers ont droit à des préavis plus courts mais bénéficient d’une meilleure protection contre le licenciement abusif).

A priori, on devrait considérer que l’égalité ne doit être envisagée qu’à propos des deux questions expressément examinées par la Cour constitutionnelle.

La Cour s’est toutefois exprimée en des termes à ce point généraux qu’il semble ne pas faire de doute que, si elle était interrogée à propos des autres dispositions, elle conclurait dans tous les cas à l’existence d’une discrimination…

Reste qu’en principe seule la Cour constitutionnelle peut constater l’inconstitutionnalité d’une loi : les autres dispositions légales établissant une différence de statut entre les ouvriers et les employés devraient donc être soumises à cette Cour.

Troisième question : rétablir l’égalité vers le haut ou vers le bas ?

5.1. La troisième interrogation est la plus épineuse. Elle concerne la manière d’égaliser : le juge devra-t-il nécessairement aligner le sort des ouvriers sur celui des employés ?

5.2. Trois solutions peuvent être envisagées :

– soit le juge aligne vers le bas (il applique aux employés les dispositions moins favorables existant actuellement pour les ouvriers) ;

– soit il fait l’inverse et applique aux ouvriers les dispositions plus favorables existant actuellement pour les employés ;

– soit il continue à appliquer les dispositions actuellement en vigueur dans l’attente d’une intervention du législateur.

5.3. L’alignement vers le bas paraît peu probable. La Cour constitutionnelle a prévu l’écartement de la disposition relative aux préavis des ouvriers, mais n’a pas écarté la disposition relative aux préavis des employés, alors que la question qui lui était soumise les concernait l’une et l’autre : sans intervention du législateur, on ne pourrait donc pas, sous prétexte d’égalisation, refuser aux employés le sort plus favorable que la loi leur réserve.

5.4. Selon la seconde approche, tant que le législateur n’est pas intervenu, le juge n’aurait d’autre solution que d’appliquer aux ouvriers les dispositions plus favorables du statut des employés.

Le raisonnement pourrait être le suivant :

– le juge est soumis à une double exigence : il doit juger mais ne peut créer la loi ; il doit trancher le litige dont il est saisi mais doit le faire sur la base de dispositions légales existantes ;

– ainsi, comme à partir du 8 juillet 2013 le juge ne pourra plus se référer aux dispositions qui n’accordaient pas à l’ouvrier un salaire garanti pour le premier jour de maladie et à celles qui lui accordaient un préavis moins favorable, le juge n’aurait d’autre solution que d’appliquer les seules dispositions qui subsistent, c’est-à-dire celles en vigueur pour les employés.
Cette solution dite du levelling up est celle que consacre la Cour de justice de l’Union européenne lorsqu’elle constate une discrimination fondée sur le sexe : tant que le législateur n’a pas corrigé la discrimination, la personne discriminée doit bénéficier du régime plus favorable.

5.5. Mais des objections peuvent être formulées à l’encontre du levelling up.
C’est ainsi que l’on peut se demander si l’alignement systématique des ouvriers sur les employés pourrait être retenu alors que, si l’on envisage la situation d’une manière globale, il existe aussi certaines dispositions (le cas du licenciement abusif a été évoqué ci-avant) qui sont plus favorables aux ouvriers : certains estiment dès lors que le levelling up est une solution simpliste et qu’en définitive, même après le 8 juillet, la seule solution serait d’attendre l’intervention du législateur.

Cette troisième option, consistant malgré le dépassement de la date butoir, à encore appliquer les dispositions antérieures , pourrait trouver un fondement dans l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 7 juillet 2011 : ne faut-il pas considérer que, si la Cour a maintenu temporairement les dispositions défavorables aux ouvriers et a donné au législateur un délai de deux ans pour adopter de nouvelles dispositions, c’est qu’elle considère qu’en la matière seul ce dernier peut interveniret qu’en aucun cas, le juge ne peut venir combler la lacune créée par le fait que selon l’arrêt, les deux dispositions défavorables aux ouvriers dont elle était saisie, ne peuvent plus produire d’effets ?

Reste qu’en cas de maintien des dispositions antérieures, la situation serait préjudiciable aux ouvriers qui, à la suite de l’arrêt de la Cour constitutionnelle, pouvaient légitimement attendre une amélioration de leur statut.

Et la responsabilité de l’État ?

6. Certains évoquent ainsi, dès à présent, la possibilité d’une mise en cause de la responsabilité du législateur qui ne se serait pas comporté de manière prudente et diligente, et aurait donc commis une faute, en ne mettant pas à profit le délai accordé par la Cour constitutionnelle pour mettre un terme à la discrimination.

Mais tout ne serait pas réglé pour autant puisqu’il faudrait encore arbitrer l’importance du dommage causé par l’inertie du législateur. Et à ce niveau, l’évaluation pourrait varier fortement selon que le juge estime que l’harmonisation aurait dû être plus ou moins proche d’un alignement vers le haut…

On le voit, sur la manière de gommer la discrimination, l’insécurité juridique sera majeure, tant les options qui s’offriront au juge, seront nombreuses.
Conclusion : un accord pour éviter une cacophonie judiciaire

7. En conclusion, tout le monde a intérêt à ce qu’un accord soit rapidement trouvé (entre les partenaires sociaux et au sein du gouvernement) et qu’une loi entre en vigueur le plus rapidement possible.
C’est ce que les professeurs de droit social de toutes les universités du pays ont récemment rappelé dans une carte blanche publiée dans le Standaard et La Libre Belgique (cliquer ici).