1. La Cour suprême des États-Unis a déjà accepté d’entendre deux affaires liées aux sagas judiciaires de Donald Trump et à l’assaut du Capitole du 6 janvier 2021. Auxquelles devrait s’ajouter la question de l’immunité éventuelle de l’ancien président, actuellement devant la Cour d’appel du District de Columbia.
Or, la Cour suprême qui va se prononcer sur ces sujets délicats, sur lesquelles il n’existe pas de jurisprudence adaptée, n’est plus la Cour suprême d’il y a une vingtaine d’années. Elle compte non seulement une super majorité de six conservateurs mais les candidatures de ces juges ont été soigneusement sélectionnées et préparées par une association devenue un puissant lobby, la Federalist Society.
En conséquence, la Cour ne compte plus à droite aucun centriste pragmatique et modéré comme Sandra Day O’Connor (qui a voté avec les progressistes et sauvé le droit à l’avortement en 1991) ou Anthony Kennedy, auteur des opinions de la Cour invalidant la pénalisation de l’homosexualité et ouvrant la porte au mariage pour tous.
Les nouveaux juges sont tous de purs produits de la Federalist Society, doctrinaires et marqués idéologiquement, prêts à mettre fin à ce que les conservateurs ont appelé la dérive gauchiste des juridictions fédérales et de la Cour suprême dans les années 1960-1970.

2. Pourtant le Chief Justice (le président de la Cour suprême) est conscient de la perte de légitimité de la Cour, qui a rendu plusieurs décisions hautement partisanes, parmi lesquelles le revirement de jurisprudence sur le droit à l’avortement dans l’affaire Dobbs. Il est question de ce dernier arrêt dans l’article suivant de Laura Van den Eynde publié sur Justice-en-ligne : « Les électrices et électeurs de l’Ohio inscrivent le droit de prendre ses propres décisions en matière de reproduction dans leur Constitution ».
Aussi les décisions rendues seront-elles sans doute a minima afin de ne pas nuire un peu plus à la crédibilité de la Cour. Les facteurs juridiques (ses décisions sur l’immunité et la section 3, dont il est question ci-après, feront jurisprudence) sont intimement liés à la dimension politique.

3. La première affaire touche à l’inéligibilité de l’ancien président en vertu de la section 3 du XIVe amendement à la Constitution américaine, ratifié après la guerre de Sécession, qui interdit à toute personne publique (Officer of the United States) ayant suscité une insurrection en violation du serment prêté de participer à une élection. La Cour pourrait jouer la prudence en jugeant que le terme « officer » ne s’applique pas au poste de président (en contradiction avec la majorité des historiens et l’histoire constitutionnelle) ou que la section 3 ne s’applique pas automatiquement et requiert une loi du Congrès. C’est la conclusion à laquelle le juge Salman Chase était parvenu en 1869 dans l’affaire d’un ancien esclave noir qui avait argué la nullité de sa condamnation car le juge avait fait partie de la confédération et était donc disqualifié. Dans les deux cas, la Cour éviterait d’avoir à décider si Trump a participé ou non à une insurrection.

4. Une autre affaire, J.W. Fischer v. United States, pourrait faire tomber deux des chefs d’inculpation retenus contre Trump par le procureur spécial dans l’affaire du 6 janvier 2021 de façon indirecte mais aussi les condamnations de plusieurs centaines d’individus ayant pris d’assaut le Capitole.
M. Fischer, qui a participé à l’assaut, tente de convaincre les juges suprêmes que l’interprétation d’une section de la loi Sarbanes-Oxley (adoptée à la suite du scandale Enron), qui a été donnée par quatorze juges dans 22 affaires pour poursuivre les mis en cause et les faire condamner, est trop large. La Cour devrait hésiter à suivre M. Fisher, sauf à valider l’impunité.

5. La question centrale est celle de l’immunité de l’ancien président soulevée par ses avocats pour tenter de le faire échapper aux différentes procédures pénales, dont celle dans la capitale fédérale (District of Columbia, D.C.), qui fait suite à la mise en examen de Donald Trump par un jury et le procureur spécial, Jack Smith.
Les chefs d’inculpation touchent à l’obstruction à des procédures officielles et aux tentatives de priver des millions d’électeurs de leur voix dans l’élection de 2020.
Mais l’incitation à l’insurrection n’a pas été retenue par le procureur spécial, pas assuré d’obtenir une condamnation qui nécessite qu’un jury unanime se prononce « au-delà d’un doute raisonnable ». Donald Trump jouirait de l’immunité, soutiennent ses avocats, car il n’a pas été destitué et donc il ne peut être poursuivi, alors que la clause d’impeachment prévoit seulement qu’à la destitution peuvent s’ajouter des poursuites pénales.
Ses avocats invoquent aussi l’interdiction de juger deux fois pour le même crime (double jeopardy), oubliant opportunément que la mise en accusation par la chambre des représentants (qui n’a pas été suivie de destitution par les sénateurs) est un processus politique et non une procédure judiciaire.
La défense cherche à faire passer les actes poursuivis comme relevant de la fonction présidentielle, soulignant qu’un ancien président ne peut être poursuivi que pour des actes purement privés hors périmètre de la présidence. C’est exact mais peut-on soutenir que les actes du président avant, pendant et après l’attaque du 6 janvier 2021 relèvent de sa fonction ?

6. En première instance, Tanya S. Chutkan, juge fédérale pour le district de Columbia, a rejeté toute immunité, jugeant que la lecture de D. Trump est contraire à toute interprétation de la Constitution et serait l’équivalent du droit divin des rois.
En appel, les juges ont, par leurs questions, souligné les dangers d’une immunité absolue. Si un président ordonne à ses troupes d’élite de tuer un rival politique ou s’il livre des secrets militaires à une puissance hostile, mais n’a pas été destitué, ne serait-il pas possible de le poursuivre en justice ? Bien que les trois juges ne soient pas exactement sur la même ligne, la Cour d’appel devrait conclure à l’absence d’immunité. Mais, dans le cadre de ses stratégies dilatoires, Trump fera sans doute appel devant la Cour d’appel en formation plénière, et ensuite devant la Cour suprême.

7. Le fait que Donald Trump ait nommé trois des neuf juges ne signifie pas que la Cour ira dans son sens.
En 2020, elle a déjà rejeté ses demandes d’immunité totale, ce qui a permis au procureur de New York et au Congrès d’obtenir la communication des documents financiers et fiscaux de Trump à laquelle celui-ci tentait de s’opposer.
Mais, pendant tous ces délais, le procès à Washington est à l’arrêt et ne peut se dérouler. La grande question est donc de savoir si dans ce procès ou ceux de New-York (le moins solide mais qui devrait commencer en premier à la fin mars), Floride ou de Géorgie, il y aura un verdict et éventuellement une condamnation avant les élections.
Un verdict de culpabilité ne fera pas bouger ses partisans mais quid des modérés et des indépendants ?