Une étude scientifique pour vérifier l’effectivité de la législation, belge antidiscrimination

1. En Belgique, au début des années 2000, le droit antidiscrimination a été profondément réformé. Il s’agissait de l’étendre et d’améliorer ainsi la protection des citoyens contre toutes les formes de discriminations. Mais « bien des praticiens et avocats spécialisés en droit antidiscrimination, comme des juristes travaillant pour Unia et l’Institut pour l’égalité des femmes et des hommes estiment que ces lois ne tiennent pas leurs promesses ou, en tous cas, ne fonctionnement pas aussi bien qu’on l’espérait », explique Julie Ringelheim, chercheuse à la Faculté de droit de l’UCLouvain. Étudiant notamment le droit de la non-discrimination, elle a fait partie de la Commission d’évaluation des lois fédérales antidiscrimination, dont elle a rédigé en 2022, avec Patrick Wautelet, le rapport final (« Combattre la discrimination, les discours de haine et les crimes de haine : une responsabilité partagée »).

2. Aujourd’hui, elle signe, avec Jogchum Vrielink et Olivier Struelens, avec la collaboration de Caroline Simon et de Vincent Yzerbyt, l’étude scientifique intitulée « Onze ans de jurisprudence antidiscrimination : une radiographie statistique ». Financée par le FNRS, celle-ci tente d’apporter des réponses à différentes questions : est-il aisé aujourd’hui d’obtenir la reconnaissance en justice d’une discrimination subie, comment les lois antidiscrimination sont-elles utilisées par les citoyens, comment les juges les appliquent-ils ?
C’est de cette étude qu’il sera question ci-après.

Plus que la jurisprudence publiée

3. Cette étude s’appuie sur la jurisprudence publiée (revues, base de données juridiques, Unia), mais aussi sur une majorité de décisions non publiées, recueillies dans des cours et tribunaux, et auprès d’avocats et d’ONG spécialisés.
Elle se base sur 760 décisions rendues par les diverses juridictions de l’Ordre judiciaire de Belgique entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2019. 612 de ces décisions proviennent des juridictions du travail et concernent le domaine de l’emploi.
Six critères de discrimination sont pris en compte, qui correspondent aux six critères visés par les directives antidiscrimination adoptées par l’Union européenne : le genre, l’origine, le handicap, la conviction religieuse ou philosophique, l’âge et l’orientation sexuelle. On les appelle les « critères protégés ».

Le nombre de recours

4. Un premier graphique présente la répartition des 760 décisions des diverses juridictions, selon ces six critères :

5. Premier constat : sur onze ans, les recours sont relativement peu nombreux…
Deuxième constat : d’un critère à l’autre, le nombre de recours varie fortement : ainsi, 42,8 % des décisions collectées concernent une discrimination alléguée liée au genre, plus des deux tiers étant liés à la grossesse ou à la maternité ; 21 % concernent le handicap, tandis que seuls 2,9 % se rapportent à l’âge et 10,7 % à l’origine.

Le taux de succès des recours

6. La grande majorité des décisions collectées par les chercheurs émanent des juridictions du travail. Celles-ci concernent à 93,3 % des discriminations dans l’emploi (la part restante portant sur la sécurité sociale). Aussi, les auteurs de l’étude ont-ils décidé de limiter leurs analyses du taux de succès des recours, à la jurisprudence des cours et tribunaux du travail en matière d’emploi. Et là encore, selon le critère invoqué, les résultats varient fortement :

7. Obtenir la reconnaissance en justice d’une discrimination ne va pas de soi : en moyenne, seules 38,9 % des décisions examinées concluent à un constat de discrimination.
Ce pourcentage moyen cache d’importantes disparités : si la discrimination concernant le genre est supérieure à la moyenne – elle est reconnue dans 50,2 % des décisions –, le taux de reconnaissance d’une discrimination liée à l’origine n’est que de 20,4 % et, concernant une conviction philosophique ou religieuse, de 10,5 % seulement.

8. Précision concernant le critère du genre : les femmes estimant avoir été licenciées à la suite de leur grossesse ou de leur accouchement voient leur discrimination reconnue dans 55,4 % des décisions lorsqu’elles invoquent la disposition spécifique de la loi du 16 mars 1971 ‘sur le travail’, qui les protège justement contre une discrimination liée à la grossesse ou à l’accouchement.

Le faible nombre de recours portant sur le critère de l’origine

9. Curieux constat : contrairement à ce qu’on aurait pu attendre, les recours pour discrimination liée à l’origine sont relativement peu nombreux. De nombreuses études empiriques ont pourtant démontré que la discrimination liée à l’origine, en particulier dans l’emploi et le logement, est fréquente en Belgique. Mais il apparait que, parmi les personnes victimes de ce type de discrimination, celles qui entament une action en justice restent rares.
Julie Ringelheim explique : « Concernant le faible nombre de recours liés à l’origine, nous avons essentiellement deux pistes d’explication : il y a d’abord le fait que le public concerné, les personnes d’origine étrangère, est généralement, en moyenne, dans une situation socioéconomique plus défavorisée que le reste de la population, ce qui peut expliquer une moindre propension à agir en justice. Les publics défavorisés craignent en effet tout particulièrement le cout, la lenteur, l’incertitude d’une procédure judiciaire ».
Autre explication : « En droit belge, l’interdiction de la discrimination liée à l’origine est ancienne, bien connue des employeurs. Ceux-ci sont donc particulièrement attentifs à ne pas révéler qu’un refus d’embauche ou un licenciement est motivé par l’origine du travailleur, ce qui, pour les victimes, pose un problème de preuve ».

Le licenciement oui, l’embauche non

10. Plus étonnant peut-être, le faible nombre de recours pour discrimination à l’embauche…
En matière d’emploi, près de 80 % des décisions des tribunaux du travail collectées concernent un licenciement alors qu’une discrimination à l’embauche n’est en cause que dans 7,5 % d’entre elles. Là encore, ce résultat contraste avec l’importance des discriminations à l’embauche sur le marché du travail constatée dans différentes études. Alors, comment expliquer ce faible nombre de recours concernant l’embauche ?
« Notre hypothèse principale, continue la chercheuse, c’est qu’en matière d’embauche, il est particulièrement difficile d’avoir des preuves d’une discrimination et la preuve reste un enjeu crucial en matière de discrimination.
Tout d’abord, une partie des victimes ne sait tout simplement pas qu’elle a été discriminée. Si vous postulez pour un emploi et ne recevez pas de réponse, ou si on vous répond que votre profil ne convient pas, cela ne dit pas que vous avez été discriminé. Certains peuvent bien avoir des soupçons, mais s’ils ne disposent pas d’éléments matériels qui permettent d’étayer leurs soupçons, ils seront dissuadés d’agir en justice parce que le recours serait très aléatoire.
Lorsqu’il y a licenciement, en revanche, il y a eu une relation d’une certaine durée entre le travailleur et l’employeur. Le travailleur a donc plus de chances d’avoir des éléments sur lesquels s’appuyer pour étayer son recours, comme des échanges de courriers, des témoignages de collègues, des évaluations, etc. Une autre différence distingue le licenciement de l’embauche : un travailleur licencié qui estime avoir été discriminé peut généralement s’appuyer sur d’autres arguments juridiques que la discrimination pour contester la décision, comme le licenciement manifestement déraisonnable, ce qui augmente ses chances d’obtenir gain de cause sur au moins l’un des griefs invoqués. Cette donnée peut contribuer à décider la personne concernée à agir en justice. En cas de discrimination potentielle à l’embauche, par contre, il est rare que les victimes soient en mesure d’invoquer d’autres arguments que la discrimination contre le rejet de leur candidature ».

Une aide extérieure efficace

11. La participation d’Unia à la procédure n’est pas fréquente, mais elle est associée à un taux de succès nettement plus important : 70,6 % des décisions concluent à une discrimination dans les affaires auxquelles Unia était partie contre 36,6 % des cas lorsque les victimes ont agi seules.
De même, lorsqu’un plaignant est défendu par un délégué syndical, les décisions positives atteignent 64,6 %. À noter toutefois que les syndicats opèrent une sélection rigoureuse des dossiers qu’ils acceptent de défendre en justice, ce qui augmente inévitablement le taux de réussite. Dans la jurisprudence examinée, le plaignant n’était représenté par un délégué syndical que dans 9,1 % des cas.

Gagner… autrement

12. On l’a déjà relevé : les parties plaignantes, dans un certain nombre d’affaires, invoquent non seulement la discrimination, mais aussi d’autres arguments juridiques pour contester la décision en cause, par exemple, le caractère manifestement déraisonnable d’un licenciement.
Dans ces situations, les plaignants, s’ils perdent sur la discrimination, peuvent néanmoins l’emporter sur une autre demande. Cette possibilité augmente les chances d’obtenir gain de cause sur au moins l’un des griefs invoqués : dans 48,8 % des cas où plusieurs arguments sont mobilisés, les plaignants obtiennent une décision favorable sur au moins l’une de leurs demandes.

Faire mieux ?!

13. On le constate : obtenir la reconnaissance d’une discrimination par la justice reste particulièrement ardu.
Comment améliorer la situation ?

14. Une première manière serait de renforcer le soutien apporté aux organismes comme Unia et l’Institut pour l’égalité des femmes et des hommes, qui fournissent aide et conseils aux personnes victimes de discrimination, et ce, de façon gratuite.
Ces organismes sont notamment habilités à agir en justice, aux côtés ou à la place des victimes, et on a vu que le taux de succès des recours auxquels ils sont parties était plus élevé que la moyenne. Mais leur action est loin de se limiter aux recours en justice, lesquels restent peu nombreux : ils mènent aussi un travail essentiel de recherche de solutions amiables. Ils peuvent également fournir des informations aux employeurs sur les lois antidiscrimination et les obligations qui en découlent. « Mais, souligne Julie Ringelheim, cela demande des moyens. Or, actuellement, on ne va pas dans la bonne direction : dans l’accord du gouvernement actuel, il a été prévu de baisser de 25 % les moyens alloués à Unia, et ce, sans aucune justification ».

15. Autre possibilité d’améliorer la situation : travailler sur la preuve. Répétons-le, il est souvent difficile pour les personnes qui s’estiment discriminées d’apporter des preuves jugées suffisantes par les juges qu’il y a eu discrimination. Beaucoup de recours échouent à cause de cette difficulté. Le problème est qu’en matière de discrimination, les victimes disposent rarement d’éléments démontrant de façon claire et nette qu’il y a discrimination.
Compte tenu de ce problème, connu depuis longtemps, les lois antidiscrimination ont prévu un aménagement de la charge de la preuve. « Ces lois, poursuit Julie Ringelheim, prévoient que, si le plaignant produit des faits qui, s’ils ne prouvent pas à 100 % qu’il y a discrimination, font néanmoins soupçonner une discrimination, le juge peut présumer qu’il y a discrimination. Cela peut être le cas, par exemple, lorsque la partie plaignante montre qu’elle a été licenciée juste après que son employeur a appris qu’elle avait entamé un traitement de fertilité ou qu’elle était atteinte d’un handicap. Se produit alors un ‘renversement de la charge de la preuve’ : c’est à la personne mise en cause de prouver qu’en réalité, la mesure n’est pas liée au critère protégé en cause mais repose sur un motif légitime. En pratique cependant, certains magistrats semblent réticents à établir une telle présomption ou sont tellement exigeants dans ce qu’ils demandent pour établir une présomption qu’on ne voit finalement pas la différence avec la règle générale ».
Il serait dès lors utile de clarifier cette règle de l’aménagement de la charge de la preuve et de préciser les conditions dans lesquelles une présomption de discrimination trouve à s’appliquer.

16. Il serait également utile d’améliorer la formation des praticiens du droit parce que, explique Julie Ringelheim, « le droit antidiscrimination est une matière complexe, technique, qui a sa logique propre, très imprégnée de droit européen et qui, sur certains aspects, comme la preuve, a des règles spécifiques qui peuvent s’éloigner des règles classiques auxquelles les avocats et les magistrats sont plus habitués ».

17. Enfin, « on peut aussi s’interroger sur le rôle des associations, conclut la chercheuse, puisqu’en matière de discrimination, les associations ont, dès l’adoption des lois antidiscrimination, été aussi habilitées à agir en justice aux côtés ou à la place des victimes. Or, dans notre recherche, nous avons identifié très peu d’affaires dans lesquelles une association était partie à l’instance. Il faut donc s’interroger sur les raisons pour lesquelles elles agissent si peu et sur le soutien qui pourrait leur être apporté pour leur permettre d’utiliser plus souvent cette possibilité. Mais là encore, la question des moyens est certainement en jeu ».

Conclusion

18. Comme elle le souligne en conclusion, cette étude « entend ainsi contribuer à permettre de mieux comprendre quels sont les facteurs qui entravent, mais aussi ceux qui renforcent la capacité des personnes victimes de discrimination à faire reconnaitre le tort subi en justice, fournissant par là des outils de réflexion nécessaires pour identifier les moyens d’améliorer l’effectivité de la protection contre la discrimination ».