1. Le législateur belge est intervenu pour la première fois en la matière par le biais de la loi du 10 mai 2007 ‘relative à la transsexualité’.Cette loi permettait à une personne d’obtenir la modification de la mention du sexe sur son acte de naissance si elle pouvait démontrer, attestation médicale à l’appui, non seulement qu’elle avait la conviction d’appartenir au sexe opposé, mais également qu’elle avait subi une réassignation sexuelle la faisant correspondre à ce sexe et qu’elle ne pouvait plus procréer conformément à son sexe précédent.

2. Si la loi de 2007 représentait certainement une évolution heureuse, elle a rapidement fait l’objet de critiques dans la mesure où elle subordonnait la modification de l’état civil à de lourds traitements médicaux. Or, de nombreuses personnes transgenres ont une identité intime (leur genre) qui ne correspond pas à leurs caractères biologiques de naissance (leur sexe), sans pour autant ressentir le désir ou le besoin de s’engager dans un processus de transformation physique.
Au regard de la loi, ces personnes étaient donc placées devant une cruelle alternative : soit renoncer à ce que les registres officiels puissent refléter leur identité intime, soit accepter de se soumettre à des traitements hormonaux et/ou chirurgicaux portant gravement atteinte à leur intégrité physique.

3. Ces critiques ont conduit le législateur à adopter la loi du 25 juin 2017 ‘modifiant les régimes relatifs aux personnes transgenres’.
Cette loi a expressément aboli les exigences de réassignation et de stérilisation : la modification du sexe civil est désormais entièrement basée sur la conviction de l’individu que son sexe de naissance ne correspond pas à son genre vécu intimement, indépendamment de tout diagnostic et de tout traitement médical.
Si c’est assurément là un net progrès pour les droits des personnes transgenres, la loi de 2017 a pu d’emblée susciter – elle aussi – un certain nombre de critiques, notamment parce qu’elle ne tient pas compte de la situation singulière des personnes dont le genre est non-binaire ou « fluide ».
Ainsi, la personne qui fait modifier son sexe civil doit-elle encore nécessairement s’identifier comme étant de sexe masculin ou féminin sans pouvoir se définir, par exemple, comme n’étant ni l’un ni l’autre ou bien comme étant les deux à la fois.
De même, la modification de l’acte de naissance est a priori irréversible, en manière telle que l’état civil n’est pas en mesure à ce stade de refléter l’identité singulière d’une personne dont le genre varierait dans le temps, alternant, par exemple, des séquences masculines et féminines.

4. Ce sont ces questions spécifiques de la non-binarité ou de la fluidité de genre que trois associations représentatives des personnes transgenres – Cavaria, Maison Arc-en-Cielet Genres Pluriels– ont posées à la Cour constitutionnelle dans le cadre d’un recours en annulation formé contre la loi du 25 juin 2017.

À leurs yeux, la nouvelle loi opérait une distinction discriminatoire puisque les personnes transgenres dont le genre est « binaire » et « fixe » (elles se vivent, de manière stable, comme un homme ou une femme) peuvent voir leur identité reconnue par le droit, tandis que celles dont le genre échappe aux catégories masculine et féminine (non-binaire) ou bien dont le genre varie dans le temps (fluide) ne bénéficient pas d’une telle reconnaissance juridique.

5. La Cour constitutionnelle a suivi le raisonnement des associations requérantes.
Elle a souligné, en particulier, que le but de la loi de 2017 avait été d’« offrir à chaque individu le maximum de chances de s’épanouir d’une manière qui lui corresponde réellement » et a jugé qu’au regard de cet objectif, il ne se justifiait pas de traiter différemment les personnes transgenres dont l’identité est binaire et fixe et celles dont l’identité serait non-binaire ou fluide. Les unes comme les autres aspirent – à ses yeux – légitimement à la reconnaissance juridique de leur identité personnelle.
La Cour n’a pas accepté l’idée suivant laquelle la non-reconnaissance du genre non-binaire se justifierait dès lors que l’enregistrement officiel d’une identité échappant au clivage masculin/féminin suppose des adaptations considérables du système juridique. Elle n’a pas non plus souscrit à l’argument suivant lequel la non-reconnaissance du genre fluide se justifierait dès lors que la possibilité de modifications successives du sexe mentionné sur l’acte de naissance favoriserait les fraudes à l’identité. Pour la Cour, ces difficultés peuvent être surmontées autrement qu’en privant les personnes concernées de la reconnaissance, par le droit, de leur identité spécifique.

6. A défaut de justification raisonnable, les différenciations opérées par le législateur sont donc jugées incompatibles avec la Constitution.
D’un côté, la Cour invite le législateur à organiser la reconnaissance des personnes dont le genre est non binaire et pointe notamment la possibilité de créer une ou plusieurs catégories supplémentaires (on peut par exemple penser à la mention « sexe neutre »).
De l’autre côté, la Cour annule les dispositions de la loi du 25 juin 2017 qui organisent l’irrévocabilité de principe du changement de sexe en manière telle qu’un deuxième ou un troisième changement de sexe sera désormais soumis aux mêmes modalités que le premier (point B.8.10).

7. Une autre option, plus radicale, est expressément envisagée par la Cour : elle consisterait à abandonner purement et simplement l’enregistrement officiel du sexe dans les registres de l’état civil.
Si une telle solution peut éventuellement paraître révolutionnaire, il faut rappeler qu’elle avait déjà été évoquée par le Ministre de la Justice dans le cadre du processus de préparation de la loi de 2017.

8. Il reste qu’elle engage une réflexion de grande ampleur sur de nombreux aspects du droit belge – privé et public – qui présentent une dimension « genrée » et suppose une réflexion fondamentale sur la façon dont on peut articuler la disparition du sexe comme catégorie juridique et le déploiement et l’approfondissement des politiques tendant à assurer l’égalité entre les femmes et les hommes.