1. La requérante avait saisi la Cour strasbourgeoise à la suite d’une ultime décision de la Cour de cassation française qui avait refusé son pourvoi portant sur un arrêt de la Cour d’appel de Versailles qui avait prononcé le divorce pour faute à ses torts exclusifs sur l’élément unique du non-respect du devoir conjugal.

2. Concrètement, cela signifie que le seul fait de refuser des relations sexuelles avec son époux vaut à la requérante la reconnaissance d’une faute.
Pour cette dernière, cette conclusion judiciaire de la procédure de divorce, qu’elle avait elle-même initiée, est contraire à son droit au respect de la vie privée.

3. Quelques rappels sur le régime français du mariage s’imposent.
L’article 212 du Code civil présente les obligations des époux, qui « se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ». S’y ajoute l’obligation de « communauté de vie » identifiée à l’article 215 alinéa 1er. Les relations sexuelles entre époux ne sont donc pas explicitement envisagées, même s’il est habituellement entendu que la « communauté de vie » inclut une « communauté de lit ». Ainsi, il a été appliqué en l’espèce une jurisprudence « ancienne mais constante » accordant le divorce pour faute en cas de manquement au devoir conjugal lorsque l’un des époux se soustrait aux relations intimes durant le mariage.
Cette jurisprudence a débuté dans les années 1960 et est encore appliquée par des juridictions du fond qui ont la charge d’apprécier souverainement si ce contexte peut effectivement conduire à l’admission du caractère fautif du comportement.

4. Avec l’unique référence à la Convention d’Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, la Cour européenne des droits de l’homme arrime la question du devoir conjugal aux violences faites aux femmes.
Elle utilise des notions telles que la « liberté sexuelle », la « dignité humaine » ou encore la « libre disposition de son corps » pour établir l’obligation positive des États de prévenir les violences sexuelles et sexistes. Cette assise permet à la Cour de s’appuyer sur la notion centrale de consentement.
5. Pour commencer, aux yeux des juges strasbourgeois, le devoir conjugal, tel qu’appliqué en France, « ne prend nullement en considération le consentement aux relations sexuelles ». Le Gouvernement, qui assoit sa défense sur le fait que « [l]e consentement au mariage emporte un consentement aux relations sexuelles futures », confirme effectivement l’affirmation.
Il faut rappeler que le consentement n’est jamais acquis de manière définitive et doit pouvoir être retiré à tout moment. Dès lors, le devoir conjugal comme marqueur possible d’une faute délivre le message d’une obligation à la relation sexuelle parce qu’il y a mariage.
Or, si cette voie procédurale du manquement au devoir conjugal est offerte de manière égale à tous les conjoints, sa mobilisation reste majoritairement le fait de maris.
La question du devoir conjugal et des relations sexuelles au sein du mariage s’inscrit donc dans un contexte genré. Ce déséquilibre factuel, dans un contexte législatif et judiciaire laissant planer l’idée d’obligation aux relations sexuelles, conduit naturellement à s’interroger sur les violences conjugales de nature sexuelle.

6. Ce premier constat, qui permet de déceler le caractère potentiellement biaisé du consentement aux relations sexuelles, offre à la Cour un support inédit à un constat de violation, celui de la « dimension prescriptive de la règle de droit ».
Elle entend par là que l’épouse va anticiper les conséquences de son refus fautif d’avoir des relations sexuelles. Le risque n’est pas celui du divorce en tant que tel – c’était d’ailleurs l’objectif de la requérante –, mais l’affirmation du caractère fautif pour des raisons financières.
Même si ce n’est pas systémique, l’admission de la faute peut conduire le juge à prononcer une indemnisation du conjoint et à refuser l’octroi d’une prestation compensatoire.
Dans un contexte où l’on sait qu’il existe encore beaucoup d’inégalités professionnelles et économiques (ruptures de carrière, différences de rémunération et d’évolution de carrière, temps partiel) et que les femmes sont plus souvent en état de dépendance économique que les hommes, le divorce représente souvent un risque accru d’appauvrissement pour la femme, voire de précarisation. Son caractère fautif vient renforcer ce poids financier.
Dès lors, l’évitement de la caractérisation d’une faute peut pousser la femme à accepter des relations sexuelles alors qu’elle n’est pas consentante. Rôdent ici les notions d’emprise économique et de contrôle coercitif que peut exercer l’époux en contraignant sa femme sur le plan financier afin d’assurer une forme de pression, voire d’oppression. Ces éléments sont constitutifs des violences conjugales.

7. En complément de ces éléments liés directement au consentement, il faut ajouter le caractère « stigmatisant » (selon la Cour européenne des droits de l’homme) et « infamant » (selon la requérante) de la décision de la Cour d’appel qui a prononcé le divorce aux torts exclusifs de la femme.
Tout d’abord, le contexte psychiquement violent dans lequel s’inscrivait son époux et le désengagement de ce dernier auprès de sa famille, qui était soulevé par l’épouse, n’a pas été pris en compte. Ensuite, et surtout, elle a dû se justifier de ses refus répétés de relations intimes en expliquant ses problèmes de santé (accident de métro, hernie discale, puis maladie de Lyme).
Les juges se sont servis d’une main courante déposée par l’épouse dans laquelle elle reconnait l’absence de relations sexuelles pour aller sur le terrain du devoir conjugal et du divorce pour faute (en France, une « main courante » est une déclaration signalant des faits à la police sans dépôt de plainte). Pour la Cour d’appel de Versailles, les éléments contextuels de santé ne peuvent « excuser » le refus continu de la requérante, qui a rendu « intolérable le maintien de la vie commune ».
La virulence du propos judiciaire est renforcée par le fait que moins de 10 % des divorces sont prononcés pour faute. Le devoir conjugal donne ainsi l’impression de constituer un bastion à protéger alors même qu’une autre voie procédurale reste possible – elle était d’ailleurs demandée à titre subsidiaire par le mari : le divorce pour altération du lien conjugal.

8. La position du juge civil dénote par rapport à celle du juge pénal, qui, depuis les années 1960, a admis le viol entre époux en 1984 et a abandonné la présomption de consentement au sein du mariage en 1992.
Elle est aussi aveugle aux violences sexuelles au sein du couple perdurent. Ainsi, certains accusés du procès de Mazan, pour se défendre, ont indiqué qu’ils partaient du principe que Gisèle Pelicot était consentante puisqu’ils avaient échangé avec son mari.
Cette logique est même parfois institutionnalisée avec, par exemple, le « point du mari » pratiqué pendant longtemps de manière non consentie sur les femmes qui viennent d’accoucher afin de préserver le plaisir des maris.
9. Cet arrêt vient mettre l’accent sur le fait que le contexte juridique dans lequel s’inscrit le mariage peut influer sur les comportements de chacun, de manière officielle avec les obligations liées au mariage, mais aussi de manière plus insidieuse.
Ne pas agir sur cet environnement laisse la possibilité aux violences sexuelles de s’exprimer.