1. Sans entrer dans le détail des procédures, les faits peuvent être synthétisés comme suit.

La maison de la famille de demandeurs d’asile située à Alep a été détruite dans les bombardements. La famille s’est réfugiée dans la maison d’un oncle et redoute à chaque instant d’être touchée par une bombe ou des tirs. Les enfants ne vont bien évidemment plus à l‘école et l’approvisionnement est de jour en jour de plus en plus compliqué.

La famille a introduit une demande de visa sur la base de l’article 25 du Code communautaire des visas, qui prévoit la possibilité de délivrer un visa à validité territoriale limitée à titre exceptionnel, notamment pour des raisons humanitaires.

Un tel visa n’est valable que pour se rendre sur le territoire belge. La famille souhaitait être accueillie en Belgique par une famille belge s’étant engagée à les prendre en charge.

L’objectif est d’entrer légalement en Europe, sans avoir à prendre le risque d’une traversée par la mer extrêmement périlleuse, afin d’y introduire une demande d’asile.

2. L’administration a, par trois fois, rejeté la demande. Ces trois refus ont fait l’objet de recours.

À chaque fois, les juges ont donné raison aux requérants.

Le troisième arrêt a été plus loin en ordonnant la délivrance du visa ou d’un laisser-passer.

Un quatrième juge est ensuite intervenu pour assortir cette condamnation d’une astreinte, avant de se rétracter.

Toutes ces décisions judiciaires sont exécutoires : cela veut dire qu’en dépit des recours dont elles font l’objet, elles doivent être respectées par l’État ; en d’autres termes, elles sont aujourd’hui contraignantes.

3. Que penser de cette affaire et des débats qu’elle suscite ?

Sur le plan strictement moral et humaniste, personne ne contestera que la situation à Alep est cauchemardesque et qu’il est fondamental d’éviter que les réfugiés fuyant la guerre ne doivent risquer leur vie en mer ou être soumis à un périple périlleux pour rejoindre une zone où ils peuvent trouver la sécurité.

4. Cette évidence trouve-t-elle appui en droit ?

La présente analyse se découpe en quatre points : l’analyse du cas particulier, sa mise en perspective par rapport aux règles régissant le droit d’asile en droit international et en droit européen, son examen au regard du droit international et européen des droits de l’homme et, enfin, les enseignements à en tirer quant aux réformes à adopter de toute urgence.

I. Une décision exécutoire, devant être respectée

5. Premièrement, quelle que soit l’appréciation que l’on peut avoir d’une décision de justice, si celle-ci est exécutoire, elle doit être respectée. Il y va du respect même de l’État de droit et de la séparation des pouvoirs. Il n’appartient pas au pouvoir exécutif de s’arroger le droit de ne pas respecter une décision du pouvoir judiciaire, quand bien même elle ne lui convient pas. Le précédent est très grave et met en péril une des bases fondamentales de notre société démocratique.

6. Deuxièmement, à supposer même que cela soit pertinent, ce n’est pas un juge isolé adoptant une position inédite qui a statué ici. Ce ne sont pas moins de quatre juges, trois de la juridiction administrative qu’est le Conseil du contentieux des étrangers, et ensuite le Président du Tribunal de première instance, qui se sont prononcés dans le même sens dans cette affaire.

Le Conseil du contentieux des étrangers a une première fois suspendu la décision de refus de visa et ordonné, au titre de mesures provisoires, à l’État belge d’adopter une nouvelle décision dans les 48 heures. La nouvelle décision était identique à la précédente. La même juridiction, par la voix d’un autre juge, a adopté un arrêt semblable au premier.
L’administration a pris une troisième décision négative.

Un troisième juge du Conseil du contentieux des étrangers a été appelé à statuer au sujet de cette nouvelle décision négative. Il reproche à l’administration non seulement de n’avoir toujours pas procédé à un examen rigoureux de la gravité des circonstances qui lui étaient soumises, mais aussi de ne pas respecter l’autorité de la chose jugée de deux arrêts précédents ; l’« autorité de chose jugée » signifie qu’une décision de justice doit en principe être respectée et ne peut être éventuellement renversée que par l’effet des recours éventuellement ouverts contre elle.

Ce troisième juge a constaté le « péril imminent encouru par la famille » et a ordonné dès lors la délivrance d’un laissez-passer ou d’un visa.
Son arrêt est exécutoire et ne permet pas à l’État de tergiverser quant à son exécution.

L’administration continuant à refuser d’exécuter les arrêts du Conseil du contentieux des étrangers, les requérants saisissent le Président du Tribunal de première instance. Celui-ci n’a pu faire que constater ce que l’on qualifie en droit de « voie de fait », à savoir un refus illégal de respecter la loi, ici les arrêts du Conseil du contentieux des étrangers. Le Président du Tribunal ordonne dès lors à l’Etat belge de respecter l’arrêt et de délivrer un visa ou un laissez-passer. Il assortit son ordonnance d’une astreinte de 1.000 € par requérant par jour de retard. Cela veut dire que, pour chaque jour qui passe, l’État devrait payer 1.000 € aux intéressés. Il a, ensuite, retiré cette astreinte, estimant que seul le Conseil du contentieux des étrangers est compétent pour la prononcer. Cela n’enlève toutefois rien au constat de l’existence d’une voie de fait résultant du non respect des arrêts du Conseil du contentieux des étrangers.

7. Troisièmement, il a été soutenu que ces juges avaient outrepassé leurs pouvoirs et adopté une jurisprudence isolée, que le Secrétaire d’État a annoncé contester devant le Conseil d’État.

Pourtant, une telle jurisprudence est certes rare mais pas inédite.
Le Conseil du contentieux des étrangers a déjà suspendu à plusieurs reprises en extrême urgence des refus de visa dans ces circonstances similaires.

Qu’un juge administratif ordonne la délivrance d’un visa est une étape supplémentaire plus exceptionnelle. Elle se fonde toutefois sur un texte de loi, qui autorise le juge à « ordonner toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde des intérêts des parties ou des personnes qui ont intérêt à la solution de l’affaire, à l’exception des mesures qui ont trait à des droits civils » (article 39/84 de la loi du 15 décembre 1980 ‘sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers’).

8. Les intérêts des parties résultent ici du respect dû à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui interdit de manière absolue les traitements inhumains et dégradants. Le juge a estimé, en raison des circonstances particulières de l’affaire, que la sauvegarde de ce droit justifiait la délivrance d’un visa ou d’un laisser-passer. Le juge pointe :

II. Le droit d’asile : droit du pied dans la porte

9. Cette affaire doit être replacée dans le contexte plus large de la situation des civils fuyant la guerre, confrontés à la nécessité de quitter la zone de conflit pour trouver refuge dans un pays tiers. Une bonne compréhension de la situation passe par une connaissance du droit mais également des chiffres.

10. Le droit international ne garantit pas le droit pour un demandeur d’asile d’accéder à un pays tiers afin d’y demander d’asile. Paradoxalement, le droit international garantit le droit à toute personne de quitter son pays mais pas celui d’entrer dans un pays tiers, quand bien même elle fuit la persécution.

On ne peut demander l’asile qu’une fois que l’on a déjà mis le pied soit à la frontière, c’est-à-dire à l’intérieur du pays où l’on entend obtenir une protection (la Cour européenne des droits de l’homme estime toutefois que l’interdiction du refoulement s’impose hors des frontières si des migrants sont interceptés par les autorités d’un pays du Conseil de l’Europe, tel dans l’arrêt Hirsi pour des navires des garde-côtes battant pavillon italien).
Une fois que le réfugié a accédé au territoire de l’État tiers, il bénéficie alors et seulement à ce moment du principe de non-refoulement. Ce dernier impose la prise en compte de sa demande et l’analyse de celle-ci, qui peut alors aboutir à une décision soit positive, soit négative. Mais en attendant, l’État d’accueil ne peut en principe pas le refouler. Il doit admettre sa présence sur son territoire.

11. En pratique, l’accès au territoire européen est extrêmement difficile ; les frontières sont solidement fermées et les États européens multiplient les opérations dissuadant les arrivées. Ceci explique que la toute grande majorité des entrées de demandeurs d’asile soient des entrées illégales, seule solution pour pouvoir introduire une demande de protection fondée sur la Convention de Genève sur les réfugiés. Cette réalité du droit international et la réponse de l’Union européenne contraignent les réfugiés à entreprendre un voyage extrêmement périlleux pour passer illégalement les frontières par voie terrestre ou les atteindre par la voie maritime avec les résultats que l’on connaît, soit 6000 morts en Méditerranée au cours de la seule année 2016.

12. L’alternative consistant à exiger des Syriens qu’ils restent dans des pays voisins de la Syrie n’en est pas une.
Premièrement, sur les plans éthique et pratique, comment exiger de pays comme le Liban ou la Jordanie, … qu’ils accueillent tous les réfugiés syriens ?

À ce jour, 1,5 millions y ont déjà installés, soit, pour le Liban, 186 réfugiés pour 1000 habitants et, pour la Jordanie, 87 pour 1000. Ce taux est de 2,6 pour 1000 dans les pays de l’Union européenne (UNHCR, Global trends. Forced displacement in 2015, http://www.unhcr.org/576408cd7).
Deuxièmement, la saturation des pays en question déstabilise encore davantage la région et ne permet plus un accueil des réfugiés dans des conditions respectant la dignité humaine.

III. Créer des voies légales d’accès : un impératif

13. Dans ce contexte, offrir un accès légal aux réfugiés est une solution proposée par de nombreux experts internationaux pour éviter l’hécatombe aux portes de l’Europe, la violence que cela suscite et la prime que cela donne aux passeurs et aux réseaux mafieux.
Les juges qui se sont prononcés dans le cas d’espèce en ont pris acte. S’appuyant sur l’interdiction absolue des traitements inhumains et dégradants, ils ont jugé que ce droit fondamental ne pouvait être respecté qu’en autorisant une entrée légale. Leur analyse est pertinente pour la grande majorité des personnes fuyant le conflit syrien. Ils l’ont justifiée dans le cas d’espèce, au vu des circonstances spécifiques invoquées.
Cette précision fait de la jurisprudence en question une jurisprudence particulière. Elle impose toutefois une réflexion plus large, engagée par de nombreux experts depuis le début du conflit. Ils concluent à l’urgence absolue d’ouvrir des voies légales d’accès au territoire européen.

14. Ainsi, le rapporteur spécial des Nations Unies sur les droits de l’homme des migrants, François Crepeau, exhorte l’Union européenne et la communauté internationale à organiser un accès légal pour les nombreux réfugiés notamment syriens qui fuient l’horreur de la guerre et la désolation (https://www.theguardian.com/world/2015/apr/22/uns-francois-crepeau-on-the-refugee-crisis-instead-of-resisting-migration-lets-organise-it).
Il rappelle que c’est ce que la communauté internationale avait fait il y a trente ans pour les Indochinois, accueillant en quatre ans, de 1979 à 1982, au sein de vingt pays, 623800 « boat people ». Il serait possible d’organiser la solidarité de la même manière en mettant en place un plan d’action global où la Communauté internationale offrirait à un grand nombre de Syriens « une alternative pour qu’ils puissent aller faire la queue à Istanbul, à Amman et à Beyrouth avec une vraie chance de s’établir au lieu de payer des milliers d’euros pour mourir avec leurs enfants en Méditerranée ».
Accueillir en Europe un million de Syriens en cinq ans serait une goutte d’eau dans l’océan européen, puisque cela représenterait, par exemple pour le Royaume-Uni, 14000 Syriens par an pendant cinq ans. Il invitait même à passer à un plus grand nombre pendant sept ans ou à élargir le nombre de nationalités couvertes en incluant par exemple les Érythréens (voy. sur cette pratique l’étude publiée par le parlement européen en 2014, intitulée « Humanitarian visas option or obligation ? », http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2014/509986/IPOL_STU%282014%29509986_EN.pdf ; voy. aussi l’appel de Neufchâtel lancé par plusieurs ONG suisses : http://www.humanitarianvisa.org/#appel-de-neuchatel ; plusieurs ONG italiennes ont lancé un projet pilote de « corridor humanitaire », approuvé par le gouvernement italien, mettant en place un parrainage de réfugiés installés au Liban et au Maroc).

15. Ce qu’ont fait les juges belges ne relève donc ni de la folie ni de l’inconscience, mais seulement d’une réalisation dans un cas particulier de ce qui est prôné à une plus large échelle. Ouvrir des voies légales d’accès est la seule solution pour mettre fin à la seconde tragédie frappant les réfugiés aux portes de l’Europe, eux qui subissent déjà une guerre qui ne leur laisse aucune alternative.