1. Rappelons que, dans cette affaire, le demandeur est une personne chez qui la différenciation sexuelle qui s’opère normalement à partir de la huitième semaine de grossesse n’a pas abouti et qui présente donc une indiscutable ambiguïté sexuelle depuis sa naissance. Ainsi, il n’a ni testicules ni ovaires, mais dispose d’un « micro-pénis » et d’un « vagin rudimentaire ». Un examen génétique ayant révélé que son caryotype est XY, il a néanmoins été déclaré à l’état civil comme appartenant au sexe masculin.

2. Le demandeur a rencontré des difficultés importantes à l’adolescence puis à l’âge adulte dès lors qu’il ne se percevait pas comme un individu de sexe masculin sans souhaiter pour autant être « réorienté » vers le sexe féminin par la voie d’un traitement hormonal.

En somme, a t il fait remarquer devant la Cour d’appel, « personne ne lui a proposé la seule solution acceptable, à savoir être reconnu tel qu’il était, c’est-à-dire un être différent n’appartenant ni au sexe masculin ni au sexe féminin ».

3. La Cour d’appel a jugé – contrairement au Tribunal de Tours – que le droit français ne permet pas de faire figurer sur les actes de l’état civil une autre mention que « sexe masculin » ou « sexe féminin » y compris dans les cas d’ambiguïté sexuelle. Le juge saisi d’une demande en rectification de l’acte de naissance ne peut donc décider de remplacer la mention du sexe par une référence à un « troisième sexe ».

Ce n’est pas à dire, cependant, que la Cour d’appel d’Orléans se montrerait totalement insensible à la situation des personnes intersexuées.

4. La Cour met ainsi expressément en évidence la nécessité de prendre en considération le droit au respect de la vie privée des personnes intersexuées qui est garanti par la Convention européenne des droits de l’homme et qui devrait, dans certains cas, pouvoir l’emporter sur le principe de l’indisponibilité de l’état civil suivant lequel les individus ne peuvent a priori modifier eux-mêmes les éléments fondamentaux de leur identité juridique (nom, sexe, liens familiaux).

À ses yeux, l’assignation à la naissance d’un sexe civil malgré le caractère ambigu des constatations médicales crée en effet un risque de discordance entre le sexe civil attribué à l’enfant et son identité sexuelle vécue à l’adolescence puis à l’âge adulte.

5. Les magistrats de la Cour d’appel jugent cependant que la possibilité de créer une « nouvelle catégorie sexuelle » est une question de société qui soulève elle-même des questions biologiques, morales et éthiques délicates.

De leur point de vue, un tel choix va au-delà du pouvoir d’interpréter la loi confié au pouvoir judiciaire et relève plutôt de l’appréciation du pouvoir législatif. En outre, souligne la Cour, les intersexués doivent être protégés pendant leur minorité de la stigmatisation, y compris de la stigmatisation qui résulterait de leur inscription dans une troisième catégorie sexuelle.

6. C’est donc essentiellement au titre de la répartition des compétences entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif que la Cour d’appel d’Orléans infirme la décision rendue par le Tribunal de Tours. La Cour d’appel se montre parfaitement consciente de la souffrance des personnes concernées et envisage la question sous l’angle du droit fondamental au respect de la vie privée. Sans prendre clairement position sur la teneur précise de la solution à y apporter (absence de mention ou mention d’un sexe neutre), elle semble inviter le législateur à prendre la responsabilité de réfléchir à cette question.

Un pourvoi en cassation a été formé contre l’arrêt de la Cour d’appel et l’avocate de l’intéressé a déjà annoncé sa volonté de porter l’affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme si cela est nécessaire.

7. Qu’elles que soient les suites judiciaires qui seront données à cette affaire, il faut souligner que la réflexion sur la question du « sexe neutre » ne peut plus aujourd’hui faire abstraction des évolutions qui sont à l’œuvre à l’échelle internationale et européenne.

En 2007, un comité international d’experts réuni en Indonésie a notamment élaboré les Principes de Yogyakarta invitant les États à reconnaître l’identité spécifique des intersexués. En 2015, tant le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe que l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne ont publié leurs propres rapports relatifs aux droits fondamentaux des personnes intersexuées. En outre, plusieurs pays, notamment l’Australie et l’Allemagne, ont déjà expressément franchi le pas de la reconnaissance d’un « troisième sexe ».

8. Rappelons, pour finir, que la Belgique, pas plus que la France, n’apporte de réponse spécifique à la question de l’intersexualisme. Tout au plus l’article 57 du Code civil, tel que modifié en 2007, permet-il de postposer de trois mois l’indication du sexe sur l’acte de naissance « pour les enfants souffrant d’ambiguïté sexuelle ».
Il y a donc fort à parier que se posera bientôt, dans l’ordre juridique belge également, la question de la reconnaissance des personnes intersexuées.